Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft in een uitspraak van 23 april 2020 geoordeeld dat een verklaring van een advocaat in een audiovisuele uitzending, waarin hij aangeeft dat hij in zijn advocatenkantoor geen homoseksuele persoon wilde aannemen of laten werken, valt onder de werkingssfeer van de Richtlijn 2000/78/EG.
De feiten in deze casus zijn als volgt. De advocaat in kwestie heeft in een audiovisuele uitzending verklaard dat hij in zijn advocatenkantoor geen homoseksuele persoon wil aannemen of laten werken. Op het moment dat de advocaat deze uitspraak deed, was er geen aanwervingsprocedure bezig of gepland. Vervolgens is er door de Associazione (een vereniging van advocaten die in rechte opkomt voor rechten van LHBTI’ers) een rechtszaak gestart. De Tribunale di Bergamo heeft de advocaat veroordeeld tot betaling van € 10.000 schadevergoeding. De advocaat is het niet eens met deze veroordeling en procedeert tot de hoogste instantie in Italië, de Corte suprema di cassazione. Deze instantie stelt twee prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Alleen de tweede vraag zal in dit blog behandeld worden. De Corte suprema di cassazione vraagt aan het HvJ EU of de artikelen 2 en 3 van de Richtlijn 2000/78/EG zo uitgelegd dienen te worden dat een meningsuiting gericht tegen homoseksuele personen, waarbij een geïnterviewde tijdens een audiovisuele uitzending verklaart dat hij noch homoseksuele personen zou aannemen noch met homoseksuele personen zou willen samenwerken in zijn advocatenkantoor, hoewel er op dat moment geen aanwervingsprocedure liep of voorzien was, onder de werkingssfeer van de door die richtlijn geboden bescherming tegen discriminatie valt?
Allereerst dient onderzocht te worden of de gegeven verklaring van de advocaat in voornoemde omstandigheden valt onder artikel 3 lid 1 onder a Richtlijn 2000/78/EG. Dit artikel ziet op het begrip ‘voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst (…) en tot een beroep’. Het HvJ EU benoemt dat voornoemd begrip niet restrictief kan worden uitgelegd. Daarbij heeft het HvJ EU geoordeeld, met verwijzing naar eerdere uitspraken, dat publieke uitspraken over het aanwervingsbeleid onder het begrip kunnen vallen. Ook het feit dat de advocaat niet over de juridische bevoegdheid beschikt om het aanwervingsbeleid te bepalen of om de werkgever aan nieuwe werknemers te binden, doet niet af aan het feit dat de door hem geuite verklaring onder het begrip kan vallen. Ook gaat het HvJ EU in op een aantal omstandigheden in deze zaak. Het feit dat de werkgever zich niet van de verklaring heeft gedistantieerd en de perceptie van het publiek en de betrokken kringen, zijn dingen waar rekening mee gehouden kan worden in de beoordeling.
Het HvJ EU concludeert dat bepaalde omstandigheden, zoals het feit dat er geen aanwervingsprocedure loopt of gepland is, niet beslissend zijn voor de vraag of verklaringen betrekking hebben op een bepaald aanwervingsbeleid en dus onder het begrip ‘voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst (…) en tot een beroep’ van artikel 3 lid 1 onder a Richtlijn 2000/78/EG vallen. De verklaring van de advocaat moet binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn vallen. Hiervoor is vereist dat de verklaring in effectief verband kan worden gebracht met het aanwervingsbeleid van een werkgever. Het verband dat de verklaring vertoont met de bij deze werkgever geldende voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of een beroep moet niet hypothetisch zijn. Door de nationale instantie dient onderzocht te worden of sprake is van een dergelijk verband. Hierbij dienen verschillende criteria in acht genomen te worden.
Ten eerste is de positie van de persoon die de verklaring heeft afgelegd en de hoedanigheid waarin hij dat gedaan heeft van belang. Daarbij moet hij zelf een potentiële werkgever zijn of invloed uit kunnen oefenen op het aanwervingsbeleid. Ten tweede spelen de aard en de inhoud van de betrokken verklaring een rol. De verklaring moet verband houden met de geldende voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of beroep en moet blijk geven van zijn bedoeling om te discrimineren. Ten derde is de context waarin de verklaring is afgelegd van belang. Dingen waarmee rekening gehouden dient te worden zijn of de verklaring is afgelegd in het openbaar of in besloten kring, en of de verklaring via traditionele media of sociale netwerken is verspreid.
Aldus ziet het begrip ‘voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst (…) en tot beroep’ neergelegd in artikel 3 lid 1 onder a Richtlijn 2000/78/EG ook op een verklaring van een persoon gegeven in een audiovisuele uitzending over het aanwerven of samenwerken met een bepaalde seksuele geaardheid. Het feit dat op dat moment geen aanwervingsprocedure aan de gang was of gestart zou worden, brengt daar geen verandering in. Wel dient het verband tussen de verklaring en de in de onderneming geldende voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of tot een beroep niet hypothetisch te zijn.
Het is nu aan de Corte suprema di cassazione om uitspraak te doen in deze zaak met inachtneming van de door het HvJ EU gegeven uitleg. Het lijkt in dit geval wijsheid dat de werkgever zich, indien mogelijk, alsnog distantieert van de verklaring gegeven door de advocaat. Zo is de kans groter dat het verband tussen de verklaring en de in de onderneming geldende voorwaarden als hypothetisch wordt aangemerkt. Immers is voor schending van artikel 3 lid 1 onder a Richtlijn 2000/78/EG vereist dat het verband niet hypothetisch is. Dat zou een goede zaak zijn voor de advocaat.
Sandy Gadellaa